体会

法律

精彩

各类

方案

工商行政管理市场经济检查人员培训讲义:什么是市场经济

时间:2019-09-21 08:47:13 手机站 阅读量:

</script>

工商行政管理市场经济检查人员培训讲义

培训内容:《产品质量法》、《禁止传销条例》、《直销条例》、商业贿赂、笔录类文书的制作。

主讲:董成德

一、《产品质量法》需要掌握的重点

1、生产者、销售者的产品质量责任和义务。

2、销售者的产品质量责任和义务。

3、法律责任(罚则))。

二、《直销条例》需要掌握的重点

1、直销企业、直销员、直销产品、

2、直销产品的范围、

3、直销企业的条件、注册资本、监督管理。

4、法律责任。

三、《禁止传销条例》需要掌握的重点

1、传销的表现表现形式、

2、直销与传销的本质区别。

3、法律责任

四、商业贿赂需要掌握的重点

1、对商业贿赂的理解和定性处理

2、查处商业贿赂行为的法律依据

3、商业贿赂的概念、构成要件和表现形式

4、商业贿赂行为的主要表现形式—回扣

5、商业贿赂行为的法律调整

五、笔录类文书的制作

1、现场检查笔录制作要点

2、《行政处罚决定书》与《案件调查终结报告》的区别

3、关于采取行政强制措施的相关规定

4、违法所得的计算

5、基层办案中存在的问题

经济检查人员培训讲义(董成德)

我国工商行政管理体制是20世纪70年代确定下来的。当前,工商行政管理已经、正在和将要发生许多重大变化,其根本原因在于我国市场经济要求工商行政管理输出适合市场经济发展需要的、优质高效的公共产品。这种变化是质的、脱胎换骨的。例如,工商行政管理系统管市场和办市场分离以后,建立在自给自足财务保障基础上的市场管理体系、市场管理模式、市场管理理念等都已发生质的变化。

市场交出去以后,占工商行政管理系统70的工商所的同志对自己该干什么感到茫然,对新形势无所适从。原来所熟悉的、起早贪黑进行的水、电、设施维修以及市场卫生保洁等物业管理没有了,出现了大量的空闲时间。平时管理重点是收"两费",实际上是只收费,不管理,或者是重收费,轻管理。至于办案,一些工商所感到"发憷",不知道怎么去做。实际上,目前市场假冒案件、经营欺诈行为很多,

案源几乎处处都是。

随着市场经济的发展,经济体制改革推动行政管理体制改革,工商行政管理体制也在进行改草。执法重心下移。工商所要建立和管理经济户口,要进行市场巡查,要查处案件。因此进行办案的基础培训,提高办案水平就成了当务之急。我们不能观望、等待,错失良机。

行政处罚是通过办案来实现的。作为工商行政管理干部,不懂得办案,就像警察不懂得刑侦一样,是一个遗憾。会办案是职业的荣耀。

今后,工商行政管理系统的基层人员要分成两大部分,一部分人是进行一般性的管理工作,例如经济经济户口的管理、市场监督巡查等,另一部分精英将走入专业办案队伍。当前我们特别需要培养一大批高素质的办案专家。

办理行政处罚案件,调查取证最辛苦,分析案情最困难,做出决定最关键;案件调查需要机敏,案情分析需要智慧,做出决定需要水平。

国家对工商行政管理的职能分工是市场监督和行政执法。市场监督耍懂市场,行政执法要懂法。具体说,懂法至少需要包括以下方面:

1·了解法理学、行政法,例如,什么是法,为什么耍实行法治?法的主要概念;法和道德、国家、政策、经济的关系等等。深入的学习还应当了解法的演进过程。

2·熟悉工商行政管理的有关法律、法规、规章,知道相关的规范性文件、行政解释和司法解释。其中,特别是要全面掌握,深刻理解与本职职能有关的那一部分,例如企业登记、广告管理、商标管理、经济检查(办案)等。

3·熟练掌握有关执法程序的规定。例如行政处罚程序、企业登记程序等。对此的学习可能有一些困难,因为直到目前行政执法中尚没有一部程序法,行政执法的程序散见于有关法律、法规和规章。

4·了解相关的法律。例如民法,它对大部分工商行政管理机关的业务是一个基础性的法律,例如民法关于法人财产权、法人资格的规定等;行政诉讼法,该法关系到行政机关具体行政行为的诉讼审查标准和方法等;民事诉讼法,其中一些内容是我们处理行政当事人有关问题的基本原则,例如关于处罚决定书送达时限的规定;刑法,该法关系到司法管辖与行政管辖的分工界限,例如关于经济犯罪的规定,涉及行政办案中的犯罪移交问题等等。

工商行政管理的行政处罚是工商行政管理的各项业务中,例如行政指导、行政许可、行政服务等各种行政行为中力度最大、行政相对人反映和对抗最为强烈的行政行为。其结果直接影响行政相对人的财产

权、经营权。

我们说过,办理行政处罚案件对执法人员有较高的职业要求,例如法律素质、技能素质、程序素质、知识素质、语言素质、写作素质等,应当比违法嫌疑人更聪明,比法官更懂法。此外,工商行政管理是经济行政管理,行政管理耍符合经济发展规律,行政处罚的最高标准是否有利于发展,特别是对不正当竞争案件的查处直接控制了市场竞争行为和市场竞争的发展趋向。

那么,如何尽快地成为一个合格的行政执法人员呢?也就是说有没有规律可循?一般地讲,学习理论和努力实践是必需的。

就行政处罚案件的办理来说,办理行政案件是一项实践性很强的业务,这有点像游泳。如果你不下水,则永远不可能学会游泳。所以:

第一,就是你必须去去实践。也就是说你必须去办理案件,在办理案件中掌握办案技巧。

但是,办案往往涉及行政相对人的权益。你是合理的纠正和惩处违法行为还是侵害行政相对人的合法权益?在法制国家,行政相对人的权益主要靠法律规定来保障。也就是要有一个规矩,确定一个标准。这个规矩就是行政处罚的程序;这个标准就是行政处罚的法律依据。知道规矩懂得标准就需要学习理论。所以:

第二,就是你必须学习,也就是知道法律确定的规矩和标准。

那么,学习哪些理论呢?至少有三块:

一是实体法,主要是涉及工商行政管理的法律、法规和规章,例如《中华人民共和国反不正当竞争法》(法律)、《城乡个体工商户管理暂行条例》(法规)《印刷品广告管理办法》(规章)。学习实体法的目的是明确什么是违法,以及是否能处罚,如何量罚。

二是办案程序,知道了程序就知道了办案的规矩,这就要学习有关法律,具体来说就是学习《行政处罚法》以及部门规章《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》

三是法理和行政解释、司法解释等。学习的目的是能够分析案件,判断案件性质,正确适用法律,提高办案效率,减少办案成本。我重点想讲一讲下面几部法律和法规:

《直销管理条例》讲义

2005年8月23日,温家宝总理签署了第443号国务院令,公布了《直销管理条例》。首次从法律上明确了直销作为一种营销模式,这对引导和规范我国直销业有着积极的作用,有效的补充和满足了我国市场经济发展的需要,界定了直销或传销的概念,确定了两者的关系,对规范直销市场和打击传销违法活动具有重要意义;同时,赋予了工商行政管理部门对直销企业和直销活动重要监管权限,提出了监管直销企业、规范直销市场的新任务和更高的要求。《直销管理条例》于2005年12月1日起施行,认真学习、领会和把握精神实质,对贯彻落实条例,做好直销监管工作尤为重要。

考虑到我国市场发育还不够完善,监管手段也较为落后,群众消费心理尚不成熟,多层次直销经营容易演变为“金字塔诈骗”和“老鼠会”,有可能使直销业的发展重蹈1998年以前的覆辙,因此,没有开放多层次直销,并且在《禁止传销条例》中也作了禁止性的规定,设立了相应的法律责任。从《直销管理条例》的规定来看,我国目前立法选择了单层次的直销经营模式。

1、直销企业、直销员、直销产品、直销产品的范围、直销企业的条件、注册资本

直销企业,是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。(第三条第二款)

直销员,是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。直销企业及其分支机构以外的任何单位和个人不得招募直销员。(第三条第三款)

直销产品的范围由国务院商务主管部门会同工商行政管理机关根据直销业的发展状况和消费者的需求确定、公布(目前确定的是五种,即:保健品、保健器材、化妆品、保洁用品、小型厨具)。

直销企业条件(第七条)

投资者具有良好的商业信誉,在提出申请前连续5年没有重大违法经营纪录;外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验;(中国企业)(生产型)第七条规定条件的证明材料;

企业章程,属于中外合资、合作企业的,还应当提供合资或者合作企业合同;

市场计划报告书;

符合国家标准的产品说明;

拟与直销员签订的推销合同样本;

会计师事务所出具的验资报告;

企业与指定银行达成的同意依照本条例规定使用保证金的协议。

实缴注册资本不低于人民币8000万元;

依照本条例规定在指定的银行足额缴纳了保证金;

依照规定建立了信息报备和披露制度。

申请文件、资料;

2、哪些人员不能从事直销?

未满18周岁的人员;

无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员;

全日制在校学生;

教师、医务人员、公务员、和现役军人;

直销企业的正式员工;

境外人员;

法律、行政法规规定不得从事兼职的人员。

解释:

(1)直销员的基本资质,年龄必须年满18岁。这是国际惯例,从业人员18岁具有行为能力,可以承担民事、刑事能力。

(2)教师当直销员。条例禁止的是有教师证的即有资质的教师,学校的行政管理人员是不是教师,在立法中有过考虑,原则上在处理中把握好度。

(3)港澳台是不是境外人员,境外人员不能作直销员,直销企业不能招募境外人员,中国就是防止境外人员进入利用这种形式从事其他违法活动。我们的境是指海关的境,条例说的境外人员是包括港澳台人员,港澳台人员不能成为直销员

(4)直销企业雇佣的员工,如果是境外人员,美国人或者是澳大利亚人,可以成为企业的正式员工,但是这类人不能从事直销人员的业务,尽管他是正式员工也不能搞培训。

(5)直销企业可以发布招募直销员的广告,但不能发布宣传你的企业直销员能挣许多钱,即发布宣传报酬招募广告。

(6)《直销管理条例》第十四条的禁止规定可能出现以下的情况;有的企业规定了直销员你必须推销500元以上的商品,以下我就不给你钱,还有的我不规定能销售多少产品,我规定必须销售什么产品搭配一下,这种限定他人购买产品的行为都违反了《直销管理条例》的规定。

(7)直销企业不能违反“条例”的规定限定直销人员退出的制度。

3、招募直销员的要求

签订推销合同并保证直销员只在其中一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员,不得以任何方式从事直销活动。

直销员自签订合同之日起60日内可以随时解除推销合同;60日后,直销员解除推销合同应当提前15日通知直销企业。

直销企业颁发直销员证。未取得直销员证,任何人不得从事直销活动。

直销企业应当对直销员业务培训的合法性、培训秩序和培训场所的安全负责。

直销企业及其直销员应当对直销员业务培训授课内容的合法性负责。

解释:

(1)直销企业及其分支机构才能招募直销员,其他的个人都不能招募直销员。要注意对直销的一般承诺和销售的区分,把握直销员和一般推销员的区分。

(2)直销企业要招募直销员一定要签订合同进行业务培训和考试,考试合格以后颁发直销员证书,直销员拿到证书后才能从事直销活动。在监管活动中国务院商务主管部门和国家工商行政管理总局都会在监管平台上把所有的获得直销员资格的人员名单在这个平台上提供,如果没有这个直销员资格的,开展直销活动就是违规的。

(3)对于一个企业未经批准擅自开展直销活动或者招募直销员进行直销活动,可以按照条例第三十九条处理。如果开展了传销活动可以按照《禁止传销条例》来处理。

(4)直销企业和分支机构,违反了直销的规定招募直销员可以依照条例第44条进行处理。

4、业务培训

直销企业以外的单位和个人,不得以任何名义组织直销员业务培训。

授课人员

本企业工作一年以上正式员工,具有直销培训员证,被在政府网站上公布:

本科以上学历和相关的法律、市场营销专业知识;

无因故意犯罪受刑事处罚的纪录。

无重大违法经营记录

解释:

(1)《直销管理条例》对企业培训主题作了规定,只有直销企业才能进行直销人员的培训,分支机构也可以培训,但必须受直销企业的委托进行培训,直销企业以外的单位和个人不得以任何名义为直销人员培训。如果你不是直销企业,你是一个专门的培训公司,对直销员进行培训也是不允许的。

(2)培训对象,仅限于直销企业招募的直销员。

3、培训的场所,《直销员业务培训管理办法》2005年第23号令已有明确的规定。不得在政府、军队、学校、医院的场所及居民社区、私人住宅内举办,这是吸取了打击传销的经验。大家知道培训得有一个场所,参加培训的人都很激动,场面效果好,一煽动起来人们的情绪就难以控制,这个一购买,就都去买,这个一参加其他人也参加,容易引起群体效应,因此,《直销管理条例》考虑到对人员的控制,培训是50人还是300人,没有一个科学的依据,人多势众不好控制。控制不好容易引发社会问题,所以在培训场所进行了规定,你不要到人民广场去搞发布会,你也不要到万人体育场搞培训。

(4)目前有的企业现在搞培训采取了新的形式,通过互联网络教学,业务员、推销员的培训以及基本知识的考试就与我们考试一样,通过网上一点击就考试了,对于网上远程培训原则上不允许,互联网尽管不是公共场所,但它是一个狭小的空间,远不如开大会培训好,虽然没有对互联网作出明确规定,但有关方面加强了这方面的关注。

(5)直销企业的正式员工符合《条例》第十九条的规定搞员工培训,取得了培训员证,需将人员名单报国务院商务主管部门备案,由其发布。直销企业就可以搞培训了,如果直销企业给授课人员发了培训员证,但没有向国务院商务主管部门备案,也没有分布,直销培训员不能搞培训。

(6)对直销员培训,进行业务培训的授课人员按照“条例”第十九条的规定,应当是直销企业的正式员工,而且在本企业工作1年以上,其他的条件先不说,但是可能有许多新设立的企业开业只有一年,他那来的授课人员,有关方面不可能发直销培训员证,这是一个矛盾的地方,是立法的漏洞。有的企业想把企业骨干作为培训员解决员工的培训,因为“条例的规定是有限”的,开办不到一年的企业是不能搞培训的。

(7)《条例》及《直销员业务培训管理办法》关于培训的授课内容作出了明确的要求,对于直销员的考试,直销企业不能向他们收费,防止变相收取入门费。

(8)直销企业在其从事直销活动的地区建立的服务网点擅自开展直销员培训的,如果证据证明这个服务网点是独立法人,可能是委托门面不让企业知道,或者是直销企业证明服务网点的行为与直销企业没有任何关系可以按照《条例》46条第二款处罚。

5、直销活动管理(企业责任与直销员)

出示直销员证和推销合同;

未经消费者同意,不得进入消费者住所强行推销产品;消费者要求停止推销活动的,应当立即停止,并离开消费者住所;

成交前,向消费者详细介绍本企业的退货制度;

成交后,向消费者提供发票和由直销企业出具的含有退货制度,直销企业当地服务网点地址和电话号码等内容的售货凭证。

直销员报酬

按月支付

直销企业支付给直销员的只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算,报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其它经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30。

保证金

指定的银行开设专门账户,不得以保证金对外担保或者用于清偿债务

人民币2000万元

保证金应当按月进行调整,其数额应当保持在直销企业上一个月直销产品销售收入15的水平,但最高不超过人民币1亿元,最低不少于人民币2000万元。保证金的利息属于直销企业。

6、监督管理:

监管机构监管手段,《直销管理条例》第六条作了明确的规定。国务院商务主管部门和工商行政管理部门依照其职责分工和本条例规定,负责对直销企业和直销员及其直销活动实施监督管理。我们要明确不仅仅是工商行政管理部门对直销企业、直销员及其直销活动的监管工作,同样还负有对直销部门的监管职责。例如要对直销企业及其分支机构的设立,直销员资格认证具有监督管理职责。直销活动中出了问题不仅仅是工商行政管理部门一家的事,商务主管部门颁发直销经营许可证,条例规定了它可以吊销直销企业的直销资格,也同样有监管责任。

条例设定的工商行政管理部门采取得手段和措施主要是查封、扣押。文字表述写的较隐蔽性,手段争来不容易,经过商务部的修改,国务院法制办的同意,赋予了工商行政管理部门的权利。

7、法律责任(第七章、第38条至52条)

一是对未经许可从事直销活动或者通过欺骗、贿赂等手段取得直销许可的违法行为,规定:由工商行政管理部门责令改正,没收直销产品和违法销售收入,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,除30万元以上50万元以下的罚款,并依法予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。通过非法手段取得直销许可的,还应当由国务院商务主管部门撤销相应的许可。(第三十九条、第四十条)

二是,对直销企业的其他违法行为,规定:由工商行政管理机关责令改正、没收直销产品和销售收入、处以罚款、吊销其分支机构营业执照直至由国务院商务目标销售收入、处以罚款、吊销其分支机构营业执照直至由国务院商务部门吊销其直销经营许可证。(第四十一条至第四十四条、第四十六条、第四十八条至第五十一条)

三是,对直销员、直销培训员以及其他个人的违法行为,规定了没收直销产品和违法销售收入、罚款以及责令直销企业撤销其直销员或者直销培训员资格等行政处罚。(第四十三条、第四十五条、第四十六条和第四十七条)

四是,与《禁止传销条例》进行衔接,规定:违反本条例的违法行为同时违反《禁止传销条例》的依照《禁止传销条例》有关规定予以处罚。(第五十二条)

《禁止传销条例》讲义

1、传销的表现表现形式

(1)经营者通过发展人员,组织网络从事无店铺经营活动,参加者上线从下线的经营业绩中计提报酬的;

(2)参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务,下同)等交纳入门费的方式,取得加入,介绍或发展他人加入的资格,并以此获取回报的;

(3)先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益,且收益数额由其加入所谓先后顺序决定的;

(4)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相的费用的;

(5)组织者利用后参加者所交纳的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的;

(6)其他打着“双赢制”,“电脑排网”,“框架营销”等旗号,或假借“专卖”,“代理”,“网络营销”,“特许加盟”等名义,或采取会员卡,储蓄卡,彩票,职业培训,等手段发展人员,组织网络从事传销传销活动的。

直销与传销的本质区别

(1)销售产品的基础不同。直销以销售产品作为公司收益的来源;而传销则以拉人头牟利或借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利甚至根本无产品。

(2)入门费不同,直销企业的推销员无需交付任何高额的入门费,也不会被强制认购货品,而在传销中参加者通过缴纳高额的入门费或被要求先认购一定数量的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件,它鼓励不择手段的拉人头加入以赚取利润。

(3)是否设立店铺经营。直销企业设立开架式或柜台式店铺,推销人员直接与公司签定合同,其从业行为直接接受公司的规范与管理。而传销经营者通过发展人员,组织网络从事无店铺或“地下”经营活动。

(4)报酬是否按劳分配,直销企业的每位推销人员只能按其个人销售额计算报酬,由公司从经营经费拨出,在公司统一扣税后直接发放至其指定帐户,不存在上,下线关系。而传销通过以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动,参加者的上线从下线的入会费或所谓业绩中提取报酬。

(5)是否有退出,退货保障,直销企业的推销人员可根据个人意愿自由选择继续经营或退出企业为顾客提供完善的退货保障,而传销通常强制约定不可退货或退货条件非常苛刻,消费者已购产品难以退货。

现行的国务院10文件和国办发55号文件对传销行为进行了界定,对打击传销工作做了部署。解决了长期以来在概念上存在认识不清的问题,国务院规定了六种行为,这次条例是以定义的方式和表现的方式用三条作了规定,比六条更准确了。过去呢对传销和变向传销分不清也分不开,解释不太统一。现在条例统一叫传销。这是一个,再一个是充实了工商部门的职权手段,比如说申请冻结资金、网上监管。警戒提示加大了监管的力度,在这些条款中大家可以看到参与传销的分了三种情况,还有对于提供便利条件的处罚。明确了各部门的分工,比如说政府主管部门和分管部门的职责。

条例规定了政府牵头,公安、工商及其它部门配合基层部门协助,社会共同参与这么一个机制,贯彻打击与防范相结合。惩罚与教育相结合,以及标本监制等等原则相结合,并且设立了举报、奖励,为打击传销工作有效的深入开展提供了保障基础。机制、体制、制度我们觉得都是制本之策,是我们工作中要抓好的。

《禁止传销条例》和《直销管理条例》是同时制定和颁布,为工商行政机关打击传销和监管传销提供了法律保护。也指明了工作方向。国家总局在颁发条例中有这么一段话,条例的颁布标志着打击传销工作中进入一个新的阶段,也是对我们新的考验。各级行政工商管理机关要以邓小平理论和三个代表重要思想为指导,从贯彻党的十六大和五中全会精神出发按照科学发展观,加强执政建设构建社会主义和谐社会主义的要求,充分认识直销条例是引导健康直销行业的必要性,打击欺诈行为、维护市场经济秩序的需要。是维护社会稳定和人们群众根本利益的需要。两个条例是社会主义市场经济法律框架的组成部分,是工商行政管理机关履行职责、发挥作用的职能法律保障。打击和监管直销将是工商行政管理机关的一项长期工作。

在对法律责任的理解和使用上,需要把握这么几点,一、关于传销的罚则的理解和使用,第二十四条规定了传销行为的三种人不同罚则,这三种人一个组织者包括组织策划的,再一个是骨干分子包括介绍诱骗他人参加传销、第三个一般参加者,工商机关在认定传销行为后需要根据传销人员的行为性质,在传销中的地位和作用社会危害区别对待,在这三种人的认定上条例只做原则上的规定,为了实际工作中根据不同情况灵活掌握,一般来说,可以参考这么一条标准是我们认为的一个是组织者都包括些什么,包括在传销中符合组织策划具有核心的和不可替代作用的,如果是单位,单位包括法人、其他组织,单位组织从事传销的一般该单位就是组织者,如果是个人个体工商户和企业个人独资企业组织从事传销的处于人缘链和金钱链顶峰的,我们认为是组织者。还有的就是在传销组织中财务运营等高层管理人员,可以比照组织者认定予以处罚,这一个是单位做的,再一个是自然人和工商户合伙独资从事传销处于人缘链和金钱链。中间的介绍诱骗他人传销的还有的就是发展人员数量多或数额大影响恶劣的以及在传销组织中具有重要作用的条例规定的介绍诱骗发展人员多,社会影响大,骨干分子可比照24条第2款予以处罚,对于为传销组织进行授课人员参加培训的可以按为传销提供便利条件的规定进行处罚,第三、一般参加人员这就是指的其他一些最底层的一些人应该是不具有法人的自然人,工商户个人和企业个人独资企业等。对于一般参加者2000元以下罚款主要考虑参加传销的人员即是受害者同时又是违法者,本条的罚则在罚款数额对组织50万以上和200万以下的处罚,骨干分子10到50万,工商、公安对具体罚款数额的决定,不仅要合法还要合理,这是要大家掌握的,要综合考虑,要个人的因素参照一定的标准,比如有违法所得的可以没收非法所得一定比例的罚款,这是考虑因素在一个对于发展人员多社会影响大违害严重屡教不改的屡犯惯犯从严以罚,对于主动终止为法行为的积极挽回损失的有举报他人主动承认自己有违法行为的或者其他立功表现的可以从轻或不处罚。这是对罚款的掌握。如:为传销行为提供经营场所、培训场所、货物保管、物货仓行为包括为传销提供产品,提供培训服务也可能包括其他便利行为,还要说一点是工商部们对互联网责令停止外,还要将情况向情况公安部门和电信部门反因,由他们依照互联网的信息服务管理办法以处罚,这是为互联网传销提供服务的,还有的就是本条的罚款数额自由裁量权也比较大。

商业贿赂讲义

对商业贿赂的理解和定性处理

一、查处商业贿赂行为的法律依据

二、商业贿赂的概念、构成要件和表现形式

三、商业贿赂行为的主要表现形式—回扣

四、商业贿赂行为的法律调整

五、特殊领域执法主体的把握探讨

一、查处商业贿赂行为的法律依据

(一)《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》于1993年‌12月1日实施.

其中的第8条规定:‌“经营者不得采用财物或者其他手段‌进行贿赂以销售或者购买商品。在帐‌外暗中给予对方单位或者个人回扣‌的,以行贿论处;对方单位或者个人在‌帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。

经营这购买或者销售商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

第22条还规定:“经营者‌采用财物或者其他手段进行贿赂以销‌售或者购买商品,构成犯罪的,依法追‌究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查‌部门可以根据情节处以一万元以上二‌十万元以下的罚款,有违法所得的,予‌以没收.”‌

(二)配套规章

《关于禁止‌商业贿赂行为的暂行规定》。国家工商总局1996年11月15‌日公布实施,对《反不正当竞争法》第‌8、22条进行了细化和完善。

(三)行政答复(规范性文件)

1、工商公字〔1997〕第256号关于超出国家标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复(豫。航空人生意外险)

2、工商公字〔1997〕第257号医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不---

3、工商公字〔1997〕第321号以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的--

4、工商公字〔1999〕第170号旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性问题的--

5、工商公字〔2000〕第62号以贿赂手段承包建筑工程项目定性问题的--

6、工商公字〔2000〕第97号医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性问题的--

7、工商公字〔2000〕第246号对苏工商[2000]88号请示的答复(《规定》条款是否超出《反法》规定)

8、工商公字〔2001〕第152号在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的--

9、工商公字〔2001〕第248号非营利性医疗机构是否属于《反法》规范主体问题的答复

(四)《刑法》

第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

第三节妨碍对公司、企业的管理秩序罪

163--公司、企业人员受贿罪

164—对公司、企业人员行贿罪

(第四节破坏金融管理秩序罪

184--、)

第八章贪污贿赂罪

383--、

385—受贿罪

387—单位受贿罪

389—行贿罪

391—对单位行贿罪

392—介绍贿赂罪

393—单位行贿罪

(五)《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》

第八,公司、企业人员受贿案

第九,对公司、企业人员行贿案

(六)相关法律

涉及工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等的相关法律,如:《招标投标法》、《政府采购法》、《建筑法》、《药品管理法》等。其他法律法规,如《行政处罚法》、《企业财务通则》、《企业会计准则》等。

(七)国际公约

《联合国反腐败公约》。2003年10月31日第58届联合国大会全体会议通过。我国是其创始缔约国,积极参与了该公约的起草过程2005年10月全国人大常委会完成了对加入该公约的批准程序,我国成为公约生效后首批实施该公约的国家。

第12条、21条对经济、金融或商业活动中的行贿、索贿、受贿都做了严格规定。

经合组织《反对在国际商务中行贿外国公制人员公约》

二、商业贿赂的概念、构成要件和表现形式

(一)商业贿赂的概念和构成要件

商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段买通对方单位或者个人,以争取交易机会或交易优惠条件的行为。

“贿赂”就是“收买”、“买通”的含义。商业贿赂是市场交易中的贿赂行为,它具有以下几个构成要件:

1、行为主体:商业贿赂主体一般指的是经营者,即参与市场交易活动的单位或其个人,包括行贿主体和受贿主体。

行贿主体为经营者‌。

受贿主体则一般是对方单位或者对方单位的个人,还包括对商品购销有直接影响的其‌他单位或个人,如集中招标采购中的‌组织者。

2、主观目的:商业贿赂行为的目‌的是行贿人为销售或购买商品而争取‌交易机会或交易优惠条件,以排挤其他竞争对手。这是商业‌贿赂区别于普通贿赂的重要特征。商‌业贿赂是经营者为争取市场交易,牟‌取利益所为。经营者而为此实施了贿‌赂手段,不论是否达到销售或者购买‌商品目的,都构成商业贿赂。‌

3、行为客体:商业贿赂是一种不‌公平竞争行为,它背离了诚实信用原‌则和公认的商业道德,损害的其他经营者的公平竞争权和公平竞‌争的市场竞争秩序。‌

4、客观表现:采用财物‌或者其他手段买通交易对方。

财物既‌包括直接给付的现金和实物,例如赠‌送给交易对方单位的轿车等,也包括‌经营者假借促销费、宣传费、赞助费、‌科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,‌或者以报销各种费用等方式,给付对‌方单位或者个人的财物。

其他手段是‌指以提供国内外各种名义的旅游、考‌察等,如提供免费度假、国内外旅游、房屋装修、高档宴席、色情服务以及解决子女或亲属入学、就业、出国等方式。

理论上,认定商业贿赂行为从以上四个构成要件上进行;

实际操作中,往往抓住一点,即行为的手段—是否给付和收受了交易对方除正常商品价款或者服务费用以外的其他不正常的经济利益。这也是查处商业贿赂案件要突破的难关。执法部门往往通过“八查”来进行:

一查“白条”;二查红字发票;三查办公用品发票;四查费用支出;五查重点药品或物品;六查现金帐等帐户;七查单位内部的费用管理制度;八查合同。总之,不下沉的费用开支多与商业贿赂有关。

(二)商业贿赂行为的基本表现形式

从商业贿赂的现状来看,形式多‌样,表现复杂。归纳起来,主要有以下‌情形:‌

1、在交易之外直接给付或收受‌现金与实物。

2、在交易之外以“协议”或“补充协议”等形式给付或收受‌现金与实物。

𔁻、假借促销费、宣传费、赞助费、‌科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,‌给付对方单位或者个人的财物。

4、以报销各种费用的方式进行贿赂。

5、提供境内、境外各种名义的旅‌游、考察等其他手段。

6、给予或者收受回扣。经营者销‌售商品时在帐外暗中以现金、实物或‌者其他方法退给对方单位或者个人的‌一定比例的商品价款。‌

7、其他手段。如:交易对象即受贿方索贿;用“红‌票”冲帐‌等。

三、商业贿赂行为的主要表现形式—回扣

1、回扣的概念及认定条件

回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其它方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。其认定条件如下:

①回扣是卖方付给买方的利益,是卖方退回给买方商品价款的一部分;

②回扣是在帐外暗中给予和收受的。这是认定回扣的关键要件。

“帐外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务帐、转入其它财务帐或者做假帐等。

2.回扣与商业贿赂行为的异同

回扣与商业贿赂的联系:

①目的都是为了争取交易机会,促使交易达成;

②实质都是通过给付对方不同形式的好处,进行收买、买通;

③回扣以商业贿赂论处,是商业贿赂的一种典型表现形式,因此《反不正当竞争法》规定,对于给予和收受回扣以行贿和受贿论处。

回扣与商业贿赂的区别表现在:

①“账外暗中“是回扣的法定要件,却不是其他商业贿赂行为的构成要件;

②回扣是一定比例的商品价款,而其他商业贿赂不是商品价款的一部分,而是在商品价款之外给付对方的财物;

③回扣一般发生在商品交易达成之时或之后,而其他商业贿赂未必发生在交易达成之后;

④回扣是卖方退给买方单位或者个人的,而其他商业贿赂既可以是卖方给付买方的,也可以是买方给付卖方的。

3、回扣与折扣的主要区别

折扣是指经营者在销售商品时,为鼓励多买或及时付款,以明示并如实入帐方式给予对方的价格优惠。

回扣与折扣的主要区别:

第一,回扣是帐外暗中给予和收受的,而折扣是公开明示给付和接受并如实入帐的;

第二,回扣是一种典型的商业贿赂行为,法律严格禁止。而折扣是经营者采用的一种正当的商业促销行为,属于正常的价格竞争,受法律规范和保护。

第三,折扣发生在购销双方当事人之间,只能给交易对方单位,而不能给其经办人员;回扣既可能给予交易对方单位,落入单位小金库,也可以给予对方单位的主管或经办人员,落入其个人腰包。

4、佣金

佣金是经营者销售或者购买商品时以明示和如实入帐的方式,给予为其提供服务的具有合法经营资格的人的劳务报酬。其法律特征如下:

(1)是商业活动中中间人所得的劳务报酬。给付---;

(2)中间人有合法的经营资格,包括居间人和代理人;

(3)给予和接受佣金,都必须以明示的方式如实入帐。

佣金不如实入帐,则是商业贿赂。

5、附赠

所谓附赠,是指‍经营者在商品交易中,附带地向交易对方无偿地提供一‍定数量的现金和物品的行为。

《暂行规定》第八条:“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的,视为商业贿赂行为。”

这一规定禁止经营者给其他经营者或其个人赠送除小额礼品以外的现金或物品。

四、商业贿赂行为的法律调整

(一)行政法律责任

1、根据《反法》第22条、配套规章《关于禁止‌商业贿赂行为的暂行规定》第九、十、十一条规定:

(1)商业贿赂行为未构成犯罪的,不管是行贿还是受贿,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得,予以没收,二者可以单用,也可以并用。

(2)经营者在以贿赂手段销售或购买商品中,同时有其它违反工商行政管理法规行为的,如无照经营、串标行为等,对贿赂行为和其它违法行为应一并处罚。

2、根据《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规归责。工商行政管理部门可以根据有关法律法规吊销营业执照。

(二)民事法律责任

根据《反法》第20条等的规定,经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼,请求民事赔偿。

(三)刑事责任

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、《刑法》规定处理。

1、对公司、企业的工作人员行贿----

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定:为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财务,个人行贿数额在1万元以上的,单位行贿数额在20万元以上的,应予追诉。

《刑法》第一百六十四条为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

2、公司、企业的工作人员受贿----

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定:公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财务或者非法收受他人财务,为他人谋取利益,或者在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在5000元以上的,应予追诉。

《刑法》第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

  国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

第三百八十六条对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

  (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

  (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

  (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

  (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

  对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

3、对单位行贿罪----

第三百九十一条为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

4、单位受贿罪----

第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。

5、对国家工作人员行贿----

《刑法》第389条为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

  在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

  因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

  第390条对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

6、国家工作人员受贿----

第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

  国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

 第三百八十六条对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

  (一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

  (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

  (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

  (四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

五、特殊领域执法主体的把握探讨

“执法主体”的把握—

《反法》第3条第二款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”

一方面,工商机关是《反法》的执法机关,对各类市场中的不正当竞争行为都有权进行查处;另一方面,《反法》也有监督检查机关的除外规定。对前款的理解是:其他法律或行政机关对《反法》规定的不正当竞争行为重新作出了规定,同时对实施的主管机关也作出了明文规定,只有在这种完全竞合的情况下才从其规定,其他的不正当竞争行为还应由工商机关进行监督检查。

特殊领域执法主体的把握,有待进一步求证。

一、当事人主体证明材料:

注册登记机关提供的加盖印章的登记资料;或营业执照、机关、事业单位证书、身份证明等复印件、照片、节录件,上述复印件、照片、节录件应当标明经核对与原件无误,并由出具书证人签名或者盖章。

二、通过查帐弄清违法行为的起始时间,

商业贿赂的手段、数额,违法所得;

通过商业贿赂所销售或购买商品的品种数量。

收贿方的帐一般查其他收入、其他应付款以及固定资产科目,看是否按《企业财务通则》等会计制度入帐;

行贿方的帐一般查支出科目,一是看直接支出,其次看有没有假借退货,支付招待费、运输费、职工工资等做假帐的方式支付。

提取原件有困难的,要提取经当事人签字或盖章经核对与原件无误的复制件。

三、询问当事人。

对当事人的法定代表人的询问要了解商业贿赂的计划、实施、目的、方法等方面确认违法主体,对取得的证据进行确认。

对当事人的经办人员如会计、供销人员的谈话要从已有的线索和证据重点询问,找出违法行为的特点形式如:支付招待费、运输费、职工工资方式,为查帐等调查取证工作提供基础资料和规律。

询问笔录经当事人核对后,由当事人和办案人员逐页在笔录上签名或盖章。

四、收集商业贿赂有关的合同等有关资料,提取原件有困难的,要提取经当事人签字或盖章经核对与原件无误的复制件。

五、证人证言,因为商业贿赂活动的隐藏性一般没有证人证言,如有应有尽有了解所见所听或者帮助牵线搭桥的情况。证人证言应当经证人签名或盖章,附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

六、查证当事人主观状况是否具有商业目的,用于贿赂的财物是否是合同标的组成部分,是否属于有奖销售,接受财物的对方是否属于经营者。

如:肇庆芳满庭商店(化名)与多家旅行社签订合作协议,承诺对旅行社带团到其商店消费购物,按“人头费”及“购物提成”给予奖励。肇庆某工商分局认为此举构成商业贿赂行为,对其作出行政处罚,引起诉讼。日前,这宗商业贿赂诉讼案在肇庆端州区法院判决。认定原告芳满庭商店给付旅行社的“人头费”和购物提成是商业贿赂款,而不是“合法佣金”,因此,驳回原告起诉,原告表示服判。业内人士认为,此案是一宗经过法院判决才尘埃落定的典型商业贿赂行政处罚案件,对全省各旅游经营商依法经营具有重大参考和借鉴意义。

  今年6月,肇庆某工商分局经调查核实,芳满庭商店自2004年12月起,与肇庆、珠海、深圳等地8家旅行社签订合作协议,承诺对旅行社及其导游带团到其商店消费购物,按“人头费”每人2元和30-35的“购物提成”给予奖励。在上述协议里,未出现“回扣”字样。至案发时止,芳满庭商店通过上述销售方式,共获得销售收入95万余元,累计给予旅行社及其导游“人头费”10余万元,“购物提成”35万余元。此外,在上述合作协议书及其他所有材料里均没出现“佣金”字样。至案发时止,芳满庭商店仅设有出纳日记账,记载了当事人的现金收支情况(包括大部分“人头费”和“购物提成”)。

基于以上事实和证据,工商分局认为当事人上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款关于“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”之规定,构成商业贿赂行为,并于7月15日依据《反不正当竞争法》第二十二条之规定,对当事人作出了罚款3万元的行政处罚。

  7月25日,芳满庭负责人以工商分局行政处罚决定“定性不准、适用法律不当”为由,向端州区人民法院提起诉讼,要求法院依法判决撤销工商分局的处罚决定,并向其返还罚款3万元。

  在起诉、庭审质证及辩论过程中,原告芳满庭对该案基本事实和办案程序没有异议,但对案件定性、规章效力和适用条款争议巨大。8月12日,该案开庭审理,原告与被告代理律师在庭上展开了激烈争辩。经过庭审,法院最终采纳了被告律师意见。认定原告给付旅行社及其导游的“人头费”和购物提成是商业贿赂款,而不是“合法佣金”。因此驳回原告起诉,维持被告的行政处罚决定。

  庭审争锋

  购物回扣是否合法佣金

商店:给付旅行社及其导游的“人头费”和购物回扣是“合法佣金”,而不是商业贿赂款。

  工商局律师:根据《经纪人管理办法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》相关条款之规定,本案领取“人头费”和“购物提成”的旅游公司根本不具备中介活动经营资格,且原告与旅游公司并没订立中介合同约定佣金事项。从任何意义上讲,原告付给旅游公司的人头费和购物提成都不是“佣金”。而且,原告付给旅行社及其导游“人头费”和“购物提成”的行为完全符合《反不正当竞争法》第八条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》贿赂的构成要件。

  回扣入账是否不构成贿赂

商店:给付旅行社及其导游的佣金(人头费和购物回扣),如实记入出纳日记账。因此,被告认定原告“账外暗中”付给旅行社及其导游佣金的理由不成立。

  工商局律师:《反不正当竞争法》第八条规定的“如实入账”,是指依法设立的反映其生产经营活动的财务账。根据规定,原告应建立完整的复式账。然而,至案发时止,原告仅仅建立了并不完整的出纳日记账。该出纳日记账没有也不可能反映其生产经营状况,根本不符合上述法定账的要求。既然原告连法定意义上的账都没有,又何谈“如实入账”呢?再说,是否“如实入账”并不是商业贿赂的构成要件。《反不正当竞争法》第八条规定的精神实质是,禁止经营者以不正当利益引诱交易。不论经营者给予这种不正当利益是否入账,均构成商业贿赂行为。

  旅行社是否合法“中间人”

  商店:旅行社领有营业执照,系具有合法经营资格的中间人。按照规定,经营者销售或者购买商品,可以以明示方式付给中间人佣金。既然如此,原告付给旅行社及其导游的佣金是合法的。

  工商局律师:有权取得佣金的中间人是指在市场交易中为经营者提供服务的具有合法经营资格的中间人。根据《经纪人管理办法》相关条款之规定,由于本案旅游公司既没领取专门从事中介活动的营业执照,也没领取兼营中介活动的营业执照,且其工作人员亦没经考核领取经纪人资格证书。因此,旅游公司不是合法的“中间人”。实质上,旅游公司是对交易双方尤其是游客具有一定支配和影响力的非法第三者。

原告某商厦物业管理有限公司(以下简称物业公司)经营的某商厦系向个体经营户出租经营摊位的商场。原告在经营期间,为促使导游引导外地来此游客到其商厦购物,规定凡导游带领游客到商厦购物的,按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”。被告工商行政管理局(以下简称工商局)查明后,认为原告物业公司为促进其商场商品销售,用现金贿赂旅行社导游及司机,让导游及司机带游客到商厦购物,原告物业公司的行为已构成商业贿赂,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二十二条的规定,工商局于2002年11月22日对原告物业公司作出行政处罚决定,要求物业公司立即停止商业贿赂行为,并处以罚款3万元。物业公司对该处罚不服,于2002年12月5日向法院起诉,要求撤销处罚决定书。

法院一审认为,被告作为工商行政管理机关,有权对构成商业贿赂的行为进行处罚,被告所作的处罚决定,认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,遂判决维持被告工商局作出的对原告的处罚。

法院宣判后,原告不服,提起上诉,后在二审审理期间撤回上诉。

本案所涉及的主要法律问题是如何界定商业贿赂行为。

我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为有法律规定,该法第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”从该条款规定可以看出,我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则,对其内涵、界定都缺乏明确的规定,这也给司法实践造成了商业贿赂如何认定的难题。

商业贿赂的概念和构成要件

商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种,国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益,而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为。

商业贿赂有严格的构成要件:

其一,商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者,未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。

其二,商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会,排斥竞争的目的。

其三,客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中,其手段主要表现为“回扣”,即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种:a、现金回扣?即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额,在账外返还给对方;b、实物回扣,如给付对方高档家用电器等名贵物品;c、提供其他报酬或服务,如为对方提供异地旅游等。

商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人?反不正当竞争法没有明确规定,理论界也意见不一。国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复(工商公字[1999]第170号)中涉及到了这一问题?该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人:“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入账,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。当然,该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复,并不具有法律效力,对于商业贿赂相对人的界定,还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种,它实质上是以不正当的手段获取交易机会,排斥正当竞争,现实经济生活中,接受贿赂方并不局限于交易相对方,能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人,与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易,如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等,只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂,影响、促成了交易的达成,就是商业贿赂行为。因此,笔者认为,商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人,还可以是与交易相对人有特殊关系的人。

其四,商业贿赂是违法行为。商业贿赂排斥正当竞争,损害了其他竞争对手的利益,违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则,为我国法律所禁止。

原告的行为构成了商业贿赂

原告向导游、司机支付“导购费”的目的即是为了引诱交易,促使游客在其商场购物。虽然游客购买的商品并非原告的,但商场顾客的多少和交易量的多少直接影响着原告的利益。商场顾客越多,交易的可能性就越大,商品就可能卖得多、卖得快,摊位就相对容易出租,租金也相对较高,也能收取较多的管理费,即原告物业公司经营效益就得以提高。而且,诱使游客到其经营的商场购物,游客不再到其他经营同类商品的商场购物,就使其他商场处于不公平的竞争地位。

原告物业公司实施了暗中支付导游和司机“导购费”的贿赂行为,即“回扣”。原告在审理中辩称导游和司机并不是商品购买者,只是中间人;而且向商场各经营户收取的用来支付导游、司机的“导购费”,原告都如实记账,因此,原告向导游、司机支付的“导购费”应定性为佣金,而非回扣。原告的这一辩称涉及到回扣与佣金的区别。

回扣是非法行为,而佣金则是合法的,反不正当竞争法认可了佣金的合法性。反不正当竞争法第八条第二款规定“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金”。佣金与回扣有着本质的区别:a、佣金是由经营者付给中介人或居间人的,而回扣则是付给交易相对人;b、佣金是以明示的方式公开支付的,回扣是秘密给付的;c、佣金是履行居间合同的形式,是支付给中间人的正当的劳务报酬,回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会;d、佣金不仅要规定于合同中,而且要按正规程序出具票据、记入会计账目,缴纳税收;回扣既不入账,也不纳税,属“黑色收入”。结合本案分析,首先,导游及司机属交易相对人,而非中间人,如本文前述,导游和司机对游客有着特殊的影响力,游客到异地旅游购物,不熟悉当地情况,吃、穿、住、行、购物都要听从导游的安排,导游的安排和宣传基本决定了游客购物地点,因此,导游和司机应是交易的相对人;其次,“导购费”是暗中支付给导游和司机的,导游和司机收取“导购费”并不明示给游客和旅行社;第三,原告物业公司给付导游和司机“导购费”,并不是因其付出了相应劳动,而是要利用其对游客特殊影响力获得交易机会;第四,原告所称的“导购费”入帐是指原告向各经营户收取的费用入账,但不是法律上所讲的佣金给付入账,而且,按法律规定,导游和司机收取费用,也应该入帐,并且缴纳税收,但事实上,导游和司机既不入账,也不缴税。因此,“导购费”性质上不是佣金,而是回扣。

笔录类文书制作讲义

笔录是司法机关和行政执法机关在办理案件过程中,依照法定程序如实地记录诉讼活动和行政执法活动的文书。在司法和行政执法实践中,它是法定的证据之一,又是制作各种文书的重要依据,具有法律效力。我国现行的3个诉讼法都明确规定,办理案件应当制作笔录。常用的笔录有现场勘查笔录、调查笔录、询问笔录、阅卷笔录、研究笔录等。现就这些笔录的制作提出几点要求。

一、客观性

笔录的内容必须客观、真实地反映执法活动的实际情况。它必须全面、完整、准确、及时地记录执法活动的全过程。它应当在各种执法活动的当时、当场,以文字形式加以定格。比如笔录反映说话人的语气和声调,就必须注意标点符号的正确运用,是肯定,是否定,是惊愕,常常要通过标点符号表示出来。当事人的体态语言与案情也有直接关系,体态语言是指口语表达中同时使用的神态、动作、仪表和各种姿势,它是配合口头语言进行表达思想的客观行为。

遇到笔录对象出现沉默不语、唉声叹气、无言以对、头上冒汗、浑身抽搐,手足无措、表情恐惧,神情沮丧、语塞抽泣、失去常态、哭笑吵闹、怒目而视、摇头点头、咬牙切齿、用手比划、手指示意数量、歇斯底里发作等都必须选用贴切的词语细致地在笔录中予以表现。这样既为办案人员分析研究案情开展下一步工作提供了有益的启示,同时也为接受该笔录的下一程序的人员了解笔录对象的态度提供了可靠的依据。

笔录必须忠于客观事实,记载的一切必须是现场情况的如实反映。

二、合法性

笔录与案件活动密不可分,最终目的是为了保证案件能得到正确的处理,保证法律具体实施。因此,笔录的制作要合法,手续要完备。

(一)制作主体及笔录对象的合法性

笔录制作的主体是法定的,即必须依据有关法律、法规及各主管机关办理案件的规定,确定制作该文书的人员。如果该刑事案件依法属于公安机关立案受理的,那么现场勘验笔录、调查笔录和询问笔录就必须由公安机关办理此案的公安刑侦人员制作;如果该案件属于检察机关的自侦案件,那么涉及该案的侦查、预审阶段的笔录就必须由检察院承办此案的检察人员制作。

我国刑法第91条规定:“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员进行。讯问的时候,侦查人员不得少于两人。

除了制作主体的合法性外,笔录的对象也必须具有合法性。如:调查笔录的对象可以是该案的证人,也可以是了解该案案情的知情人;讯问笔录的对象就只能是涉案的犯罪嫌疑人或是被告人。我国刑诉法第94条规定:讯问聋、哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加,并且将这种情况记明笔录,这就是说,除了一般的对象外,遇到某种特殊情况,还应有特殊的笔录对象参加。 

㈡笔录内容的合法

笔录记录的内容是法定的,那就是必须记载与本案有关的内容,即记载与本案有关的事实、认定事实的证据、涉案人员说明的情况及理由、他们的法律行为和相关的活动。例如,我国刑诉法第93条规定:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪或无罪的辩解,然后向他提出问题。”这里明确规定了讯问笔录的具体内容和讯问程序。

㈢记录手续的合法性

笔录属于当场一次完成的文字,一经制作完成并经有关人员核对签字后,即具有正式的法律效力或法律意义,任何人不得随意改动,不允许作任何事后的修改和重作。少量的必要的更正、修改必须在当事进行,而且要符合规定的手续要求。例如在庭审笔录记录完成后,审判员和书记员必须签名,当事人或者其代理人查阅笔录(不识字的可念给他听),可以提出意见,审判员同意后,可以对笔录加以修改,审判员不同意,应该将要求修正的意见和不同意修正的理由写明附卷。经当事人阅后的笔录,当事人应签名或盖章。又如在讯问笔录记录完成后,笔录经被告人核对无误后,应在末页上写明“以上笔录我看过(或向我宣读过)和我说的相符”,被告人还应在笔录上逐页签名或按指印。制作合法、手续完备的笔录才可入卷,这样的笔录才有法律效力。如果未履行某项法律手续,就会影响笔录的法律作用。

三、规范性

笔录文书属于实用文章这一范畴,它为表现笔录主体查明事实、固定证据、参与诉讼、执行法律这一主题和目的,在结构上明显采用了规范性和程式性的形式。在书写的形式和效果等方面的要求更为严格。

(一)格式的规范性

司法笔录,一般由首部、正文和尾部3个大部分组成。不同的笔录,因制作目的的不同,内容也不尽相同,但程式性的形式,经过长期的司法实践活动证明是行之有效的。虽然其中有些是约定俗成的,但也不是随心所欲,任意而为,都是合理的、科学的,更主要它是合法的,它既受笔录主旨和写作目的的制约,又能较好地表现文章的主题思想,从而为实现写作目的服务。

(二)书写的规范性

笔录的书写要求与钢笔字快写和快速听写在文字书写方面的要求基本相同,即清晰易认、整齐均整、流利快速。不过,司法笔录是存档入卷的正式材料,所以正页的总体感观要求利索、干净,在记录过程中或记录完成后,要尽量避免涂改。在书写过程中注意它的规范性要求,这主要表现为:书写工具规范、使用规范化汉字、文字写法规范、使用标点符号规范等方面。

在实践中,无论是刑事,还是民事、行政诉讼案件,都要制作笔录,它在办案过程中,占有十分突出与重要的位置,在今后的司法实践中,要引起人们足够的重视,充分发挥笔录的法律监督凭证和工具作用。

一、现场检查笔录制作要点

(一)现场笔录制作的策略方法

按国家工商局制定的统一格式文书,现场检查笔录分为首部、正文、尾部三部分。首部系检查对象及检查人员、时间、地点等基本情况,应逐项完整填写。尾部系各方确认签名,虽然较为简单,但当事人(含其在场人员)是否签名关系到笔录的效力,因此,十分重要。正文,是笔录的主要部分。正文中,应当记录现场的环境,所见物品的摆放方位、形状、数量以及在场人员的作业状况等等。从执法人员进入现场所见,到“经现场查看、清点”,到商品数量、品种、规格、包装标识等等。在制作笔录时,应当注意下列策略方法:

(一)客观录实,不加评论

笔录中反映的现场所见,均应保持客观录实,不应作评论或判断性结论。制作笔录,要求沉着、细致,保持客观平静的心态,不要指望一个证据就能证明案件的全部事实。要认识到现场检查笔录是一种间接证据,必须与其他证据相印证,才能证明案件事实。而且在现场检查笔录中作评论、推断,不仅会影响笔录的客观真实性,降低其证明效力,还易致当事人情绪对立或破罐破摔的不配合情绪,给检查工作带来阻力。可见追求客观真实,是制作笔录的真缔。

(二)贴近案情,详略得当

可以采取“由大到小”、“由粗到细”的方法,首先简要描述大环境,方位地点,再收缩到具体需要重点检查的位置;从物品总体摆放、堆码再聚焦到具体商品数量,包装标签及现场痕迹等等。同时,对现场操作人员在从事何种活动,也要作好记录。在此,对大环境、方位等,与具体案情关联不大的内容,可以简略记录,而对于与案情关联紧密的商品、标识、人员作业状况、工具,甚至能证明案件事实的地面污水痕迹,废弃毁损物品的状况都应详记,并尽可能加以固定提取。只有紧紧围绕案情,记录详略适当,才能使笔录在证明案件事实中发挥应有的作用。

(三)抓住重点,讲究技巧

现场检查中,往往可以意外地发现一些对定案十分关键的证据,但不注意策略,它又会马上消失,不可复得。由此,办案人员必须开动脑筋,采用一定技巧将这些“活”证据予以记录、固定并提取,避免这些重要证据从身边溜掉。如在某地煤气公司出售燃气具的营业部,执法人员发现营业员正在向顾客介绍:在当地安装煤气管道,必须购买该公司的燃气具。营业员的谈话明显地反映出该煤气公司强制用户购买其商品的事实。对此,执法人员采取以虚掩实、迂回记录的方式,在详细的现场检查笔录中,以类似捎带记录的方式,简要描述道:两营业员在接待顾客中,一位接待维修,另一位介绍“用煤气公司的气就必须购买煤气公司的燃气具,并服从煤气公司的管理”等原话。由于记录的是事实,两营业员均在笔录上签了名,这份笔录客观真实地反映出了当时的情况,抓住了煤气公司强制交易的证据。又如在某地邮电局的下属第三产业经营部,出现了专门收购顾客出售的强制搭售的电话机的业务。经检查笔录固定该事实后,最终使当地邮电局长期搭售话机的问题得到了解决。执法实践证明,在现场检查中,不管是“死”证据还是“活”证据,执法人员都要尽力在笔录中予以固定,使这些客观存在的事实,真正成为定案的证据。

(二)现场笔录制作的一般要求

⒈检查时间、地点应精确填写,当事人是个人的,当事人栏内应填明姓名、性别、年龄、工作单位和住址。当事人是单位的,应写明单位全称。检查人、检查内容栏均应如实填写。

⒉检查情况栏应当记录现场的环境,所见物品的摆放方位、形状、数量以及在场人员的作业情况等等。从检查人员进入现场所见,到现场查看、清点的情况,到商品数量、品种、规格、包装、标识、质量状况逐步记载。现场收集书证,物证,摄影、录像的活动以及采取强制措施、抽样取证、现场鉴定的情况均应在笔录中作交代。一般可以以“检查人员(出示执法证件)对……进行检查”为开头。

⒊笔录写好后要交出当事人阅读或向其宣读,并由当事人签章。当事人拒绝到场或者拒绝签章的,应在笔录中说明。有见证人的,见证人也应签章或盖章。

(三)场所检查笔录制作的要点

⒈当事人在被检查场所开展经营活动的由来或当事人与被检查场所的关系;

⒉场所的概况。情况复杂的场所应交代方位,必要时绘图说明;

⒊与违法行为有关的物品、工具、设施的名称、规格、数量、状况、摆放位置、使用情况及相关的书证、物证;

⒋与违法行为有关的人员的活动情况,包括当事人及其职工、帮工以及顾问、消费者的情况;

⒌检查人员检查的活动及结果;

⒍当事人在检查活动中的异常表现及其行为;

⒎交代现场询问当事人、旁证人员,现场摄影、录像、绘图,当事人主动提交的证据的情况;

⒏交代抽样取证、强制措施的情况。

情况复杂、规模较大的场所,可以按照分工,由检查人员按照各自的检查任务,分别制作笔录,但最后应制作汇总笔录,总领整个检查情况。

(四)财物检查笔录制作的要点

⒈财物存放的环境;⒉财物的名称、规格、数量、批号、装璜、包装、标签;⒊当事人对财物所作的标价、说明、宣传情况;⒋检查人员检查的活动,包括检查的方法、程序、结果等;⒌检查中财物发生变化的情况;⒍现场检验所使用的工具名称、型号,检验的方法、过程、结果;⒎交代现场询问当事人、旁证人员,现场摄影、录像、绘图,当事人主动提交的证据的情况;⒏交代抽样取证、强制措施的情况。

现场检查笔录在办案工作中有着重要的作用。首先,它是证明违法现场客观存在的事实。同时,它又是获取新证据打开案件突破口的先导。此外,现场检查笔录对于审查判断其他证据,起着重要的鉴别印证作用。司法机关普遍认为,现场检查笔录的效力远远高于当事人的陈述。但是,现场检查笔录又是执法人员的主观在反映客观,为了保证笔录的证明效力,执法人员必须有良好的基本功,善于思考,勤于练习,努力掌握制作笔录的技能技巧,以便正确反映现场检查工作的成果。

(五)现场检查笔录常见问题剖析

现场检查笔录是工商机关实施行政处罚的重要证据,是对违法现场情况的客观描述,具有较强的证明效力。其用语要客观,记录应全面。但在实际办案中,许多基层执法人员对其重要性认识不足,做记录时马虎,造成现场检查笔录质量不高,甚至出现严重失误的情况。

记录的词语主观性较强。

有些执法人员未能把握住现场检查笔录的即时性、现场性和真实性的要求,制作的现场检查笔录包含的主观性因素太多。表现在:1.对物品数量不能作出精确描述。使用“大约”、“大概”、“估计有”等模糊词语,或“多”、“余”、“左右”等不定词语,这是制作现场检查笔录的一大禁忌。2.现场进行主观认定。先入为主,使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语,或者像制作处罚文书一样,直接在现场检查笔录中叙述违法情形。3.以现场检查笔录代替询问笔录。有的现场检查笔录以“据当事人口述”的形式将当事人购进、售出物品的数量、价格等内容记录下来,这类现场检查笔录看起来更像询问笔录。

记录的主体性内容不全面。

有的执法人员不能全面记录检查的内容、方法、结果和相关人员的行为等情况。所记的主体性内容不全面。表现在:1.只记录实施现场检查的结果而未记录检查活动的过程。如未记录检查过程中的拍照、录像,收集、提取其他证据,邀请其他人员到场等情况。其实,对这些情况应一并记录,以相互印证,形成证据链。2.只记录执法人员的检查行为而未记录当事人的活动状况。如未记录检查过程中现场工人是否正在作业,营业员是否正在销售商品,当事人是否按要求提供票据、账册以配合检查等。对这些情况,也应一并记录,从而体现现场检查笔录作为一种动态笔录的性质。3.只记录实施检查的内容而未记录采取相关措施的情况。如未记录在检查过程中,依据现场情况而作出的先行登记保存、封存、扣留等措施。按有关要求,采取相关措施也是现场检查笔录应记载的内容。4.只记录发现物品的数量而未记录其数据来源和获取途径。如未记录在检查过程中确定的物品数量依据、方法(盘点、称重、查账等)和过程。如此记录的数据是否真实、合理,值得怀疑。5.只记录当事人未签名的事实而未注明其不签名的原因。实践中,许多执法人员往往忽视对当事人未签名原因的记载,这样的笔录不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条“当事人拒绝签名或不能签名的,应当注明原因”的规定,必须予以纠正。  

填写的辅佐性项目不完整。

有的执法人员对现场检查笔录中辅佐性项目填写不完整,甚至漏填。表现在:1.检查时间填写不精确。有的只填写现场检查的日期,而不填写起止时间;有的虽然填写了时间,却未能精确到分钟。2.检查地点填写不清楚。只写到街道或村组,而未写清门牌号,或通过选择参照物的方式确定具体地点。3.当事人身份填写太简单。不少现场检查笔录只填写当事人的姓名,不填写其年龄、性别、身份证号码、住址等其他基本情况。4.执法证号码填写不齐。有的只填写记录人员的执法证号码,而漏填执法人员的执法证号码。

二、《行政处罚决定书》与《案件调查终结报告》的区别

第一部分

行政处罚决定书:

当事人基本情况:1.当事人是法人:单位全称、地址、、经济性质、法人代表姓名、经营范围。2.当事人是非法人经济组织,除法定代表人写为负责人外,其他项目与法人的要求内容相同。3.当事人是个体户,应依次写明:经营者姓名及其字号名称、住址、经营范围、经营场所及从业人员。4.当事人是自然人:应依次写明:姓名、性别、年龄、住址(含户口所在地和常居地)、工作单位、职务。

案件调查终结报告:

案件调查取证情况:这是结案报告的前言,是全案调查工作的总结概括。包括:本案的来源、发案经过、立案时间和批准立案的机关、承办人员的组成,调查时间、范围、方法、步骤和主要问题及结果、有无协作办案单位参与办案及当前扣留的涉案财务,当事人现状,有无移送司法机关及其他部门处理的人和事等等。

第二部分

行政处罚决定书:

违法事实:1.五何要素清楚。即何人在何时、何地、从事何种违法活动,其具体情况及危害后果、牟利情况如何。2重要手段和重要情节清楚。3。鉴定结论清楚。4。因果关系清楚5。叙述事实完整

案件调查终结报告:

当事人基本情况:此处所指的当事人,是承担相关行政责任的单位或个人,即被工商机关调查处理的对象。当事人是单位的,应列明全称、地址、法人代表姓名等。当事人是经营者的,应按有效的法人营业执照或营业执照的各个登记注册项目一一列出。是自然人的应依其身份证列出姓名、性别、年龄、住址。

第三部分

行政处罚决定书:

定性及适用法律法规:1.明确指出当事人的相关违法行为,违反了哪一个具体的法律法规、规章的规范性规定,或构成了某种禁止的违法行为。2.引用法律法规,应写明相关法律、法规的名称,具体的条款、项要引用正确、齐全,内容要完整。

案件调查终结报告:

违法事实:要写明已查清的违法事实及与之相对应的证据,重点要写清当事人实施违法行为的具体过程,如作案时间、地点、动机、目的、经过、手段、情节、非法经营额、非法所得及违法行为的危害后果等。凡涉及时间、地点、价格、金额、数量、牟利等,必须核对准确。

第四部分

行政处罚决定书:

处罚决定:1.定性与处罚所依据的法律法规同一(法律另有规定的除外)。同时引用法律法规及其施行细则,应视为适用同一法律法规。2.必须按规定的罚种进行处罚,不得使用不规范用语或者自行另立罚种。3.不得将强制措施等其他行政处置方式列入处罚决定之中。4.相关案件有从轻或减轻情节的,应载明已依法予以从轻或减轻处罚。

案件调查终结报告:

案件性质:办案人员应根据案件本身的事实,考虑适用对其具体违法上述行为已构成何法第几条第几款第几项规定的何种行为。

第五部分

行政处罚决定书:

履行方式及期限:本部分载明当事人应当自觉履行行政处罚义务的方式及期限。如;15日内应到指定银行(行名、帐号、户名等)缴清罚没款及逾期将承担的法律责任等事项。

案件调查终结报告:

处罚依据及处罚建议:依据何法几条几款几项(从重从轻处罚的理由),应给予何种处罚、裁量幅度、数额。(妥否请批示)。

第六部分

行政处罚决定书:

复议、诉讼途径及期限:1.对案件所适用的法律、法规明确规定复议前置的,应交代清楚决定书送达后申请复议的期限,以及接受复议申请的具体上级工商机关名称。2.对法律法规规定复议、诉讼当事人任意选择的,或者未作复议诉讼规定的,应向当事人交代清楚,可在《行政复议法》、《行政诉讼法》规定的期限内,向上级工商机关申请复议或向人民法院提起诉讼。

案件调查终结报告:无

第七部分

行政处罚决定书:

决定机关及日期:结尾应写明作出行政处罚决定的工商机关全称,以及作出处罚决定的日期,并加盖公章。决定书可注明,主送被处罚的当事人,抄送上一级工商行政管理机关。

案件调查终结报告:无

三、关于采取行政强制措施的相关规定

《行政处罚法》第37条规定:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据;

《反不正当竞争法》第17条规定:检查与不正当竞争行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物;

《产品质量法》第18条规定:有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品,以及直接用于生产、销售该项产品的原辅料、包装物、生产工具,予以查封或者扣押;

《商标法》第55条规定:县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时,可以行使下列职权:

(一)询问有关当事人,调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况;

(二)查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料;

(三)对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查;

(四)检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品,可以查封或者扣押。

《奥林匹克标志保护条例》第11条规定:工商机关检查与侵权活动有关的物品,对有证据证明是侵犯奥林匹克标志专有权的物品,予以查封或者扣押;

《投机倒把行政处罚暂行条例》第4条规定:工商机关查处投机倒把活动时,对用于投机倒把的财物可以扣留,同时还可扣留与投机倒把活动有关的合同、发票、账册、单据、记录文件、业务函电和其他资料。第7条规定:对投机倒把行为人的托运物资,经县级以上工商行政管理局局长批准,可以扣留,有关运输部门应当协助办理;对投机倒把行为人的银行存款,经县级以上工商行政管理局局长批准,可以按照规定程序通知其开户银行暂停支付;

《无照经营查处取缔办法》第9条规定:工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以行使下列职权:查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料;查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品等财物;查封有证据标明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所;

《国务院办公厅《转发工商行政管理局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》(国办发2000(55))规定:对涉嫌从事传销和变相传销等非法经营活动的单位和组织者,经县级以上工商行政管理局局长批准,开户银行应在6个月内暂停其办理结算业务。中国人民银行《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》(银发2002(1)号)也有相应规定。

《印刷品广告管理办法》第17条:工商行政管理机关对印刷品广告进行监督管理时,广告内容严重违法的,可责令销毁。对内容违法的印刷品广告所宣传的物品,可以先行登记保存。法律法规对上述物品可以作扣押、封存、没收处理的,从其规定。

四、违法所得的计算

为方便执法过程中违法所得计算,现将相关规定归纳如下:  

(一)无照经营案件

参照工商检字〔1989〕第336号文件执行。“成本价”即生产加工产品的原材料购进价格,不含生产加工过程中的其他费用;对于没有任何正式票据的无照经营案件,应以其全部收入作为非法所得,难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件,可以工商机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单,作为确定其经营额及非法所得的依据(工商公字〔1994〕第355号规定)。

(二)弄虚作假骗取登记案件

对企业或经营单位在申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假,依据有关规定处以没收非法所得的,计算非法所得的时间从企业或经营单位骗取登记时开始,非法所得的计算按国家工商行政管理局工商检字〔1989〕第336号文件执行(工商企字〔1996〕第312号规定)。

(三)制售假冒伪劣商品案件

对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式,擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时,不应扣除生产加工成本(工商公字〔1997〕第97号规定)。

(四)商标违法案件

最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

(五)投机倒把案件

投机倒把案件目前是许多其他类型案件违法所得计算的基础。国家局工商检字〔1989〕第336号对此作出如下规定:

1、在生产经营中,违反国家法律、法规、规章,构成投机倒把违法违章行为的,其非法所得的计算方式是:凡有经销价(包括批发价、零售价)的,以销价与进价之差作为非法所得;属于生产加工的,以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得;

2、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行账户等其他方便条件,或者代出证明、代开发票、代订合同以及虽未直接参与违法经营活动,但在违法活动中采用各种手段,牟取非法利益的,以全部非法收入作为非法所得;

3、投机倒把违法违章行为人如在工商机关作出处理之前已缴纳税款的,在计算非法所得时应用于扣除,未缴纳的不予扣除;

4、在计算非法所得时,如有商品已经售出,货款尚未收到的情况,也应包括在内;

5、对倒卖国家计划供应物资票证,倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的行为,其全部销售款应视为非法所得,不应扣除成本(工商检字〔1990〕第78号规定);

6、当事人为投机倒把提供方便条件,其从中获得的经济利益包括运输费,应视为非法所得;如果当事人只是在从事正常的运输业务中上当受骗,不应视为非法所得(工商检字〔1992〕第1号规定)。

(六)反不正当竞争案件

1、对不正当竞争行为违法所得计算参照工商检字〔1989〕336号《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商公字〔1994〕第175号规定);

2、对行为人已经缴纳的税金和已经上交国库的法律法规规定支出的费用,可以从违法所得中扣除;对不属于上交国库的费用,不应从违法所得中扣除(工商公字〔1998〕第240号规定);

3、经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获得的非法所得,主要包括:销售不合格商品的销售收入;超出同类商品的通常市场价格而多获取的销售收入;应当收费而超过规定标准收费多收取的费用;不应当收费而收取的费用(工商公字〔1999〕第310号和313号规定)。

五、基层办案中存在的问题.

(一)步骤缺失1、向行政相对人表明身份。突出表现在执法人员在对有关场所进行检查、询问当事人、询问证人之前不向当事人表明身份出示执法证件,直接进行现场检查或询问当事人、证人,这样做直接影响到所制作的现场检查笔录、询问笔录的证明能力。此类问题在多个案卷中发生。2、复制证据的核对、确认。执法人员在复制证据材料的当场对复制件进行核对,在复制件上标注“经核对与原件无误”等字样。特别注意的是行政处罚决定书上不得加有“经核对与原件无误”签章;各种证据材料的复制件必须有提供人的亲笔签名、盖章。3、陈述、申辩的复核程序。执法人员对案件不得先入为主,主观认为当事人陈述、申辩只是形式上的东西,不能认为当事人的陈述与申辩是“不老实”、“狡辩”,转而在实际*作中对当事人的陈述不理睬、不受理,同时也不允许简单地把陈述材料归入案卷不进行认真复核。

(三)送达方式错误案评中发现表现较为突出的是在送达方式方面错误。法律文书的送达有直接送达、邮寄送达、委托送达、公告送达等几种方式。选择哪种送达方式是有法定条件的,特别是采取公告送达更有严格规定,执法送达时不可随意性,任意减化程序。

(四)期限违法禁止对当事人的陈述、申辩期限无届满就作出行政处罚决定。应当严格遵守以下几点:(1)执法人员不得对期间的起止时间计算错误。不允许将期间开始之日(告知书送达、交邮或公告发布之日)计算在期间内;期间届满的最后一日为法定节假日的,应当给以顺延一天。(2)针对当事人主动要求尽早作出处罚决定,执法人员也不准违反规定作出处罚决定,同时必须在卷宗材料中附相关当事人主动放弃申辩权的书面材料作为证据。(3)执法人员不得只为加强办案效率,而忽视执法程序的有关规定。

(五)有形无实1、行政处罚告知内容错误、不完整。应当严格执行以下几点:(1)事实部分告知完整。事实应当包括五要素即何人、何时、何地、何种违法行为、何种危害后果。告知当事人违法事实时应当详细写清上述几个要素。同时要求注意行政处罚的具体内容必须少于或等于处罚告知书的具体告知内容,如切实需要增加处罚内容,必须重新下达处罚告知书,以防止告知不全现象的发生,有效的保障行政处罚相对方应享有的权利。(2)适用的法律法规依据必须正确。主要是:法律法规名称应当规范,如不得以《反法》、《消法》、《质量法》等简称书写形式代替法律法规全称。适用的条款要求具体,不得只以“有关规定”等笼统的表述代替;行政处罚决定适用多部法律、多个法律条款规定时,告知时不得仅就其中的部分法律规范、部分条款进行告知,应当就所有处罚依据完整告知。2、案件讨论形式化。在案件中突出表现的是对案件的集体讨论记录笼统记录成为“经全体讨论同意——”等主要结果,而不详细记录讨论的整个过程和各案件研究人员的具体意见。4、诉权告知错误。(1)告知当事人行使诉权途径错误。如:对属复议选择的,只告知向上级机关申请复议而不告知也可向法院起诉;对属复议前置的,却告知也可向法院起诉。(2)告知当事人申请复议的期限错误。如:执法人员习惯性地按照《行政复议法》出台前的写法把期限写成15日;使用《行政复议法》施行前的法律文书没有及时将文书中的15日更正过来。(3)告知起诉的期限错误。主要是在单行法对起诉期限有特殊规定时应当适用特殊法的规定得适用《行政诉讼法》三个月的规定;而且不得把三个月写成90天。(4)当事人存在多个违法行为。在一份处罚决定中分别依据多部法律法规作出处罚,所依据的不同法律法规对当事人诉权的规定不同应当分别告知。

(六)证据不全(1)依法向当事人送达行政处罚告知书,应当要求当事人在送达回证上签章,并注明送达时间;对重大复杂案件经过集体讨论后作出的处罚决定,应当有讨论记录作为证据;执法人员进行现场检查前向当事人出示执法证件,表明身份,应当在《现场检查笔录》中体现。(2)证据是行政处罚作出的主要依据。行政主体在作出行政处罚决定前各类涉案证据必须做到相互映证,以形成完整、充分的证据链条,以保证行政处罚的准确性。(3)案件证据应充分,取证应完整。突出表现在不得把当事人的陈述或询问笔录作为唯一处罚证据,应当收集其它相关证据与此互相支持。如侵犯注册商标专用权案件,应收集能够证明“注册商标”的《商标注册证》或查询证明。冒用知名商品的包装、装潢案件,应有知名商品的认证材料,包装装潢的原件、复印件或照片等直接证据。

(七)依据不准案评中发生的常见情况是:1、效力层次区别。在作出处罚决定时应严格遵守上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法的原则,同时严格遵守文件的运用范围,严把红头文件不能作为处罚依据的规定,但应注意可以转致于法律法规上加以运用。2、法律、法规更替。办案人员应密切注意新法运用,禁止以已废止的法律、法规、规章作为行政处罚依据,以有效的保障行政执法的正确性。

(八)案卷不规范制卷应当注意的主要问题是:1、案卷装订必须三孔一线.案件装订要求三孔一线,线绳距离长达18CM,要求卷宗前部三孔一线不得粘贴而卷宗底部绳结必须粘贴,并在两头加盖公章或骑缝章.2、文书格式要求规范.多是指各种执法文书用纸要求用国际标准A4型(210mmX297mm);标题、字体用二号小标宋体,其余部分用三号仿宋字。3、处罚决定书不要求设立案件类型标题,当事人基本情况部分的打印排列要注意美观、整齐、分清层次,落款必须加县(市)工商局公章。4、案件卷宗材料不规范。案卷应按照58号规定的材料顺序整理装订,法律文书禁止圆珠笔或铅笔书写,应放入副卷的材料不得装进正卷,纸张大小应统一等。

(九)其它问题工商行政执法过程中还有一些重要的事项务必严格遵守:1、一事不再罚原则。指在行政处罚中对同一当事人的同一违法行为不能给予两次以上罚款的处罚。2、执行罚缴分离不到位。按规定案卷中应有省财政厅统一印制的代收款收据复印件,并且应由代收银行出具,加盖银行业务公章和收款员章。但在不少案卷中或者没有代收款收据(复印件),或者没有银行、收款员盖章。3、行政职权的化分。应当注意在现阶段对市场的监管职能是由各个行政执法机关依据各自职能进行的,例如:商品交易市场是由工商、税务、公安、环保、卫生等机关分别进行管理,做为工商机关应当在工商职能范围内进行执法,同时对其它执法机关的工作进行支持,但要注意不能超越职能权限进行执法。4、主体确认。对公司的分支机构能否成为处罚主体存在不同意见。在办案中应当客观的看待,主要看它是否独立经营、自负盈亏、自我管理,并依法定程序取得营业执照。否则不能作为行政处罚主体。同时注意没有行政执法资格的非公务员不得作为案件调查人员,在案卷材料中签字。5、行政强制措施的运用。必须在具备一定的外部条件下才可以进行,例如:应有一定的证据支持;有明确的法律依据;同时要考虑对其行为制裁的适度。行政执法过程中还应特别注意不能收取保证金。6、案件调查终结报告包括事项:(1)案件调查取证情况。(2)当事人基本情况。(3)违法事实。(4)适用法律规定。(5)处罚建议意见五个部分。同时注意案件终结报告与处罚决定书在内容形式等方面有严格的区别,不能简单雷同,相互成为一种翻版。7、《行政处罚法》规定的责令当事人改正违法行为不能作为行政处罚的种类实施

版权声明 :以上文章中选用的图片文字均来源于网络或用户投稿 ,如果有侵权请立即联系我们 , 我们立即删除 。